多米体育从分包人处转包工程的不是实际施工人无权向发包人要支付工程款

　　多米体育2016年年底，被告一和被告二作为案涉工程的发包人与第三人二广厦公司签订了《建设工程施工合同》一份（即总包合同）。依照总包合同协议书约定，由第三人二广厦公司作为承包人建设“某智能电网产业基地项目B区块项目”。

　　工程承包范围包括基坑维护、地下室工程……装饰工程、安装工程（水、电、暖通、消防等）、室内装修工程及安装等。签约合同价为人民币100753380元（含税）。总包合同专用条款约定合同价格形式为综合单价。

　　进度款支付方式为工程量按月计量，发包人向承包人支付审定后合格工程量80％的工程款（不含质量保证金的扣除）；待竣工验收合格后支付至本合同协议书四、1【即前述签约合同价】明确总金额的85％（含合同外增加费用）；工程造价结算审计完毕后一个月内支付至审定工程总价款的97％；工程质保金为工程总价的3％。

　　2018年6月10日，第三人一城鼎公司与第三人二广厦公司签订《建设工程分包合同》一份，依据该分包合同约定：分包工程名称为某智能电网产业基地项目B区块国网浙江省电力公司器材试验研究用房，分包工程内容为施工图纸范围及招标工程量清单的装饰工程清单的全部工作内容。

　　合同暂定价含税为人民币1025万元，工程款采用业主审定结算价减去总包管理配合费用法计算。

　　工程款具体支付约定为工程量按月计算，支付金额为甲方当月实际收到业主关于装修工程相关工程款的86％；待竣工验收合格后支付至专业分包暂定合同价的85％，扣除相应总包管理配合费用；在包含分包工程在内的整个总承包工程竣工验收通过并经过甲乙双方结算后的三十日内付至分包合同结算价的97％。

　　前述分包合同签订过程中，第三人一城鼎公司与原告应就前述室内装修及安装工程转包事宜达成一致。

　　双方虽未签订书面合同，但分包合同所确定的项目经理即为原告。分包合同订立后，原告即组织人员进场施工，并负责相关施工所需原材料的采购及设备的租赁。

　　但相关工程因发包人原因发生工期滞后，项目整体于2020年3月25日完成竣工验收。2021年1月，包含原告实际施工的装饰工程在内的项目总价完成审计。

　　经审计确认原告实际施工的装饰工程部分的工程总价为12567180元。然而，时至今日，第三人一城鼎公司尚有3307774.80元至今仍未支付。原告认为，原告从第三人一城鼎公司处以转包形式获得了相关项目，其作为案涉装饰工程的实际施工人，第三人应支付相关工程款和利息，二被告应在欠付工程款范围内承担责任。

　　特起诉，请求判令：1、二被告就剩余工程款3307774.80元以及该工程款金额自起诉之日起至实际付款之日止按LPR标准计算的逾期付款利息（按每日348.9元计算），在其欠付工程款范围内承担连带支付责任；2、本案诉讼费由二被告共同承担。

　　被告国网余杭公司、国网浙江省公司共同答辩称，一、案涉工程某智能电网产业基地项目B区块（国网浙江省电力公司器材试验研究用房）系由被告发包给总承包单位即第三人广厦公司施工，并与广厦公司签订施工总承包合同及补充协议。

　　因此，根据合同相对性原则，被告仅对广厦公司具有付款义务。二、根据法庭查明的事实，本案系应某卿、王某锋以及原告三人找到案涉项目，联系第三人城鼎公司进行合作，城鼎公司委任原告作为项目经理，应某卿为财务，王某锋为技术人员，进行案涉项目的管理。

　　但项目经理与实际施工人是完全不同的两个概念，原告与城鼎公司之间实际上属于内部合作关系。根据法院提供的案外人应某卿、王某锋的询问笔录，两案外人也均认为原告并非案涉工程的实际施工人。

　　而原告提供的证据也无法证明其系从城鼎公司处转包取得案涉工程。因此，原告不属于法律意义上的实际施工人，更不属于《建工解释（一）》第四十三条项下的实际施工人，不具备向被告主张权利的资格。

　　三、退一步讲，即使原告与第三人城鼎公司之间不属于内部合作关系，根据最高人民法院民一庭的最新观点，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

　　主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。

　　本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

　　因此，对于最高院关于“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”这一观点的理解，不能机械、僵化地仅从文字本身出发，还应结合最高院作出该解释的理由和出发点判断，也就是说，《建工解释（一）》第四十三条的适用应当从严把握，不得随意扩张，该条所指的实际施工人必须与承包人之间存在转包或者违法分包关系而该承包人仅仅指与建设单位存在工程施工合同关系的承包人。

　　在本案中，被告将项目发包给总承包人第三人广厦公司，广厦公司又将部分非主体工程分包给城鼎公司，分包行为亦合法。因此，原告并非与总承包单位广厦公司签订转包合同或违法分包合同，根据最高院的上述观点，原告仍无权根据《建工解释（一）》第四十三条的规定直接向答辩人主张权利。

　　四、根据上文所述、被告仅对广厦公司具有付款义务、施工总承包合同项下具体付款情况如下：根据《工程造价审定单》及《施工合同补充协议》的约定，案涉工程造价审定金额为119555857元。在广厦公司开具工程总造价97％的发票后，被告及其综合服务分公司（以下简称“综合服务分公司”）支付至结算总价的97％，即115969181.3元多米体育，剩余3％为质保金（3586675.71元）。补充协议还约定，根据原合同质量保证金为结算总造价的3％，缺陷责任期满后，由甲方退还质保金的50％，余款在五年满后退还。案涉工程于2020年3月25日竣工验收合格，质保金因期限未届满而无法返还。

　　五、截至目前，被告已支付工程款113730778.6元（其中97730778.6元付至广厦公司账户，1600万划至合肥市庐阳区人民法院指定账户），需扣除已代付的审价效益费675639元，未获得“钱江杯”扣罚90万元，质保金因未到期暂无法返还，即被告应付广厦公司工程款仅剩662763.69元，其中有两笔款项作说明如下：（一）划至合肥市庐阳区人民法院指定账户的1600万元根据《民事诉讼法》（2021年修订）第一百一十七条、第二百四十九条、第二百五十条规定，人民法院发出协助执行通知书，有关单位必须办理。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第51条规定，第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。因此，被告具有法定协助义务。2022年1月24日，被告按照法院通知书要求，将广厦公司的到期债权1600万元划至庐阳区人民法院指定账户，不存在任何问题。上述1600万元应在被告应付广厦集团的工程款中直接扣除。（二）关于质保金《施工总承包合同》附件3《工程质量保修书》第三条约定，缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算．《补充协议》约定，缺陷责任期满后，由发包人退还质保金的50％，余款在五年满后退还。案涉工程的竣工验收合格时间是2020年3月25日，故目前缺陷责任期尚未届满，暂无法退还质保金，至于2022年3月25日是否可以退还50％质保金，需要届时核查确认是否存在质量缺陷等问题后才能确定，并非质保期满就立即全额退还。五、需特别说明的是，案涉工程除本案原告起诉以外，另外还有王典峰、郑大荣也作为原告提起了诉讼，涉案标的额分别是540多万、1900多万（案号分别为：2022浙01**民初458号、2022浙01**民诉前调682号），因此，退一万步说，即使法院认为被告需要履行付款义务，也请法会挨骂统筹考虑上述三个案件，从而实现诉讼经济、保证裁判结果协调，避免重复判决的情况发生。综上所述，恳请法院依法查明后驳回原告对被告的全部诉讼请求。

　　第三人城鼎公司答辩称，第三人认为原告诉称城鼎公司将相关工程转包给原告、原告作为实际施工人与客观事实不符。案涉工程装饰部分的施工的确是由城鼎公司从广厦公司处分包过来的，也签订了相应的合同，在上次庭前调解过程中法庭也对相关人员做了调查笔录。案外人应某卿、王某锋前期联系要求参与并占有一定的股份，因此为了妥善处理该事项，第三人法定代表人同意给予他们一定的利益。因此，在具体施工过程中，由第三人任命原告作为案涉工程的项目经理，和应某卿、王某锋一起管理和组织施工，并不像原告在诉状中陈述的城鼎公司与原告就转包事项达成一致，城鼎公司与原告并不存在转包的事项，也不存在原告所说的实际施工人身份。原告以实际施工人身份提起诉讼，属于原告主体不适格。本案的权利人应当是属于城鼎公司，而并非本案原告。原告以其实际施工人身份请求发包人支付款项已经突破了合同相对性，也不符合建设工程司法解释一第四十三条的情形，因此，请求法庭依法驳回原告的起诉或驳回其诉讼请求。

　　2016年12月，广厦公司中标某智能电网产业基地项目B区（国网浙江省电力公司器材试验研究用房）项目并与建设方签订了《建设工程施工合同》，广厦公司是案涉工程的施工主体与结算主体。

　　2018年6月10日，广厦公司将案涉工程中的精装修工程分包给具有专业装饰装修资质的城鼎公司施工，双方签订了《建设工程施工分包合同》，广厦公司是分包合同发包人，城鼎公司是案涉装修工程的专业分包主体与结算主体。

　　根据原告在诉讼中陈述其为城鼎公司任命的装修工程项目经理，与城鼎公司没有签订承包合同，其与城鼎公司的关系为聘用关系，即劳动合同关系，其在项目施工过程中代表城鼎公司行使项目管理职能。

　　根据合同相对性原则，原告与城鼎公司因内部经济责任产生的结算纠纷属企业内部经济纠纷，不能突破广厦公司与城鼎公司履行《建设工程施工分包合同》的界线，更不能突破二被告与广厦公司签订的《建设工程施工合同》界线。二、广厦公司履行合同情况：1、广厦公司与二被告履行《建设工程施工合同》的相关情况1）案涉工程于2017年1月28日开工，2020年3月完工，2020年3月25日经二被告组织建设、监理、施工、设计、勘察五方主体进行竣工验收，工程取得合格。2）工程竣工后，广厦公司作为该工程的总承包人向建设方报送了工程竣工决算书，报审价为143207779元；经建设方委托浙江联通工程咨询有限公司结算审核，最终双方确定工程造价审定金额为119555857元。

　　2021年10月25日二被告与广厦公司签订的《补充协议书》中对审定造价、支付方式、质保金年限及保修期内的范围、内容及方式作出了确认。3）截至2021年5月27日被告已支付工程款97730778.6元。2、广厦公司与城鼎公司履行《建设工程分包合同》的相关情况。根据广厦公司与城鼎公司的分包合同约定，分包工程于2017年12月18日开工，于2018年8月18日竣工，合同工期270天。

　　合同暂定造价1025万元。质量达到合格，确保“钱江杯”。合同约定原告为城鼎公司任命的工程项目经理，代表公司行使项目管理职权。合同约定工程结算采用业主审定结算价款减去总包管理配合等费用结算。案涉分包工程于2020年3月25日完成竣工验收，取得合格，但未能确保“钱江杯”。

　　工程结算所依据的国网电力公司审定价已形成，但管理配合等相关费用仍在核对中。三、原告的诉讼主体问题：最高法院《建设工程解释一》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利时，发包人在欠付工程款范围内承担责任。

　　《建设工程解释二》第二十四条亦有类似的规定。最高法院的规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系。其中对实际施工人的认定为：因实际施工人借用资质而形成合同无效的情形；及承包人将工程转包给无资质的实际施工人而引起合同无效的情形。

　　上述借用资质及转包都发生于施工总承包方直接发包的行为。由此实际施工人可突破《建设工程施工合同》相对性原则，起诉工程发包人。而本案的情况却未必尽然。

　　首先，广厦公司已中标承建案涉工程，在施工过程中将装修工程发包给具有资质的专业公司，符合相关法律规定。其次，假定原告为装修工程的实际施工人，但其与前两手并无合同关系，不能依照合同主张工程款多米体育。第三、如果原告与城鼎公司建立了经济合同关系，那么其合同相对方应当为城鼎公司。

　　原告可以向城鼎公司主张工程款，但根据分包合同约定，原告是城鼎公司的项目经理，那么其与城鼎公司也不具备承包合同关系，据此，其不能作为最高法院司法解释规定的实际施工人，不具备原告主体资格。第四多米体育、从案涉工程款支付上来看，根据合同约定，被告与广厦公司发生建设施工合同的支付关系，广厦公司与城鼎公司发生建设分包合同的支付关系。而原告为城鼎公司员工，在无内部承包合同的前提下，其与城鼎公司仅为劳动合同关系，不发生工程款支付关系。综上所述，原告提起诉讼主张债权缺乏依据，依法不能得到支持。

　　被告国网余杭公司、国网浙江省公司系某智能电网产业基地项目B区块（国网浙江省电力公司器材试验研究用房）项目的业主单位，其将案涉工程发包给第三人广厦公司施工。

　　后广厦公司（甲方）于2018年6月10日与城鼎公司（乙方）、案外人郑大荣（丙方）签订《建设工程施工分包合同》，将案涉项目的装饰工程清单的全部工作内容分包给城鼎公司，承包方式为包工包料，工程暂定合同价为1025万元，城鼎公司任命原告为本工程项目经理（乙方项目经理），项目经理任命书作为合同附件，乙方应授予项目经理合同范围内全权代表乙方进行工作所需的一切权力，并使其在约定的期限内到职。

　　同时，乙方任命王周峰为工程技术负责人，任命李建明为安全员，任命胡李洋为质量员。分包合同约定采用业主审定结算价款减去总包管理配合等费用计算，则分包工程结算价款以业主委派的审价（或审计）单位出具的审价（或审计）结论扣减总包管理配合费为准。乙方应当如实上报工程结算，由业主委派的审价（或审计）部门审价（或审计）多米体育，如其工程造价核减率超过5％以上部分的审计费用及核增工程价款的追加费用（费率5％），由乙方承担。

　　乙方在付清应承担的审价（审计）费后，方可进行工程结算价款支付。甲方应在业主确定工程最终结算价且业主向甲方支付全部应付工程款后30天内向乙方支付结算款项。分包合同还对各方的其他权利义务做出了约定。

　　2020年3月25日，案涉工程竣工验收合格。2021年1月11日，案涉工程审定造价为119555857元，被告国网余杭公司多米体育、国网浙江省公司与第三人广厦公司均予以认可。原告主张上述审定总价中其实际施工的装饰工程部分工程总价为12567180元，城鼎公司尚有3307774.80元未付，故诉至本院，望判如所请。

　　另查明，城鼎公司与原告未签订合同。原告自述城鼎公司将案涉装饰工程转包给原告，其与案外人王周峰、应某卿系个人合伙关系，三人共同出资经营该项目并同意由原告作为代表参与项目甲方、总承包方与城鼎公司需要对接交涉相关事宜，但案涉装饰工程产生的所有法律责任、权利和义务由三方共同按股份份额比例享有和承担。

　　王周峰、应某卿陈述原告负责项目管理，王周峰负责工地现场，应某卿负责财务和采购，王周峰与应某卿对原告主张的实际施工人身份不予认可。城鼎公司陈述其与原告、王周峰、应某卿系合作关系，委任原告作为项目经理，对原告主张的实际施工人身份亦不予认可。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　本案的争议焦点在于原告是否符合上述实际施工人身份，能否向被告主张权利。上述司法解释所指的实际施工人与承包人之间具有转包或违法分包关系，在此情况下可突破合同相对性向发包人主张权利。

　　本案中被告国网余杭公司、国网浙江省公司系发包人，第三人广厦公司系承包人，而原告与承包人广厦公司之间并不具备转包或者违法分包的关系，无论原告与第三人城鼎公司之间系其所称的转包关系亦或是其他法律关系，原告均不属于上述司法解释所指的实际施工人范畴，故原告以此要求被告国网余杭公司、国网浙江省公司承担责任，依据不足，本院不予支持。第三人广厦公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。

　　据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

　　本案案件受理费33262元，减半收取16631元，由原告赵某阳负担。财产保全申请费5000元，由原告赵某阳负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状。